今年2月有一名在公司工作多年的業(yè)務(wù)人員月度排名末位未辭職開始，陸續(xù)有兩個(gè)年輕的業(yè)務(wù)人員月度排名末位的情況下仍然在職。公司人事部門想與三名義務(wù)人員溝通讓他們辭職，但擔(dān)心溝通不成他們主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（經(jīng)了解他們已與其它公司簽訂勞動(dòng)合同，就等公司解除勞動(dòng)關(guān)系給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償后報(bào)到）。為此公司想在修訂勞動(dòng)合同時(shí)將這一情況列為公司有權(quán)解除勞動(dòng)合同的情形，同時(shí)又對(duì)約定的合法性有些擔(dān)憂。

在最高人民法院《全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（征求意見稿）已初步認(rèn)可勞動(dòng)合同可對(duì)末位淘汰進(jìn)行約定的情況下，如何合法地在勞動(dòng)合同中約定末位淘汰條款？

附：最高人民法院全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要（征求意見稿）（勞動(dòng)爭(zhēng)議部分）

7、用人單位在勞動(dòng)合同期限內(nèi)通過(guò)“末位淘汰”或“競(jìng)爭(zhēng)上崗”等形式單方解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由，請(qǐng)求用人單位繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者支付經(jīng)濟(jì)賠償金的，應(yīng)予支持；但勞動(dòng)合同另有約定的除外。

如何合法地在勞動(dòng)合同中約定末位淘汰條款？首先要了解兩個(gè)問(wèn)題：

一、什么是末位淘汰？

二、末位淘汰分為那幾種情形？

這兩個(gè)問(wèn)題同樣也要先了解末位淘汰分為那幾種情形？

蘭泉認(rèn)為就用人單位銷售任務(wù)是否完成可分為：

1、全體人員完成銷售任務(wù)情況下的末位淘汰；

2、部分人員未完成銷售任務(wù)情況下的末位淘汰。

這其中公司銷售計(jì)劃是否合理是關(guān)鍵，在一般情況下60-70%以上銷售人員能夠完成銷售計(jì)劃的話，那么這個(gè)銷售計(jì)劃就存在一定的合理性，反之就不合理性，不合理的銷售計(jì)劃來(lái)實(shí)施末位淘汰本身就不具備合法的考核基礎(chǔ)。

就上述兩種末位淘汰情形而言，筆者認(rèn)為在全體人員完成銷售任務(wù)情況下的末位淘汰，由于逾列入末位淘汰的人員已完成銷售任務(wù)，該種情形下應(yīng)不適用末位淘汰條款進(jìn)行約束。

而部分人員未完成銷售任務(wù)情況下的末位淘汰，在公司銷售計(jì)劃具備合理性的情況下，未完成銷售計(jì)劃的人員不論是否屬于銷售業(yè)績(jī)名列末位的人員都應(yīng)屬于末位淘汰的對(duì)象（如公司對(duì)末位淘汰人員的范圍有明確規(guī)定的除外），而不是僅限于銷售業(yè)績(jī)名列末位的特定人員。

通過(guò)以上分析在回到什么是末位淘汰？，就可明確得出什么是末位淘汰：

末位淘汰泛指公司規(guī)定的銷售計(jì)劃在60-70%銷售人員能夠完成的情況下，其他不能完成銷售任務(wù)，且后期不能提高銷售業(yè)績(jī)需要依法解除勞動(dòng)關(guān)系的人員。

了解了末位淘汰概念及情形后下一步就是實(shí)施末位淘汰的程序問(wèn)題。事實(shí)上要解決程序問(wèn)題也要先解決一個(gè)問(wèn)題。即勞動(dòng)合同中能否直接約定末位淘汰為用人單位單方面解除勞動(dòng)合同的情形？應(yīng)該說(shuō)這一約定根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定應(yīng)該是違法的，最高人民法院的司法解釋也不可能突破這一點(diǎn)，勞動(dòng)合同約定的末位淘汰條款同樣要與《勞動(dòng)合同法》第四十條第二款規(guī)定相一致。在銷售人員不能完成銷售任務(wù)的前提下，經(jīng)過(guò)業(yè)務(wù)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后，仍然處于不勝任的狀態(tài)，用人單位可以提前一個(gè)月或者支付代通知金解除雙方的勞動(dòng)關(guān)系。

歐美企業(yè)常采用的末位淘汰，如果在其投資的合資企業(yè)直接適用，均構(gòu)成違法解除勞動(dòng)關(guān)系，將可能支付違約金解決糾紛。

就本案而言就存在業(yè)務(wù)人員為了獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)叫鹿�司工作，故意串通不完成銷售任務(wù)的情況。蘭泉建議人事部門應(yīng)及時(shí)調(diào)整他們的工作崗位（或者職務(wù)級(jí)別），確定新崗位的任職要求，通過(guò)人事部門、部門主管與業(yè)務(wù)人員溝通，愿意繼續(xù)在公司工作的業(yè)務(wù)人員進(jìn)行挽留。其它業(yè)務(wù)人員在已與其它公司簽訂勞動(dòng)合同的情況下，不可能在公司工作較長(zhǎng)時(shí)間，堅(jiān)持要離開公司的人員在這種氣氛下隨時(shí)會(huì)提出辭職要求。