【案例】
1月底，A突然接到公司人事部通知，讓他馬上收拾桌子，走人。3個月前，A在上海 同這家上海的IT公司簽訂了一個月的試用期合同，合同約定月工資2000元。一個月轉眼就過去了，公司留用了他，但也沒和他再簽什么合同，按照事先口頭承諾的，付給他一個月2500元。A心滿意足，也就對“合同”沒提要求。沒想到公司突下“逐客令”，這回A可急了。他到公司所在的轄區申請勞動仲裁，要求公司再付他一個月工資，能讓他找到新飯碗前“緩沖”一下。公司嚴辭拒絕，申辯說，正因為A在試用期內表現并不出色，還時常遲到早退，所以單位沒有和他正式續約，現在公司決定，不再留用A，反正合同都沒有簽，也談不上什么“月工資”、“退工費”了。
【評析】
《上海市勞動合同條例》第四十條規定：“應當訂立勞動合同而未訂立的，勞動者可以隨時終止勞動關系；而用人單位提出終止勞動關系，應當提前30日通知勞動者……”公司和A并沒有簽訂書面的勞動合同，但兩者已經形成了事實上的勞動合同關系。突然叫A走人，公司沒有按照規定“提前30日通知勞動者”，那就應該支付“替代期”工資2500元。法規之所以有這樣的規定，主要為了保護勞動者利益。訂立勞動合同本應是用人單位的義務，如果沒有合同，應當由用人單位承擔對員工不利的法律后果。根據2008年1月1日《勞動合同法》的規定：1、勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。2、已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。3、用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照該法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。4、用人單位可以依據該法第三十六條、第三十九條、第四十條解除其與勞動者的勞動合同，用人單位可以依據該法第四十四條終止其與勞動者的勞動合同。在新的法律環境中，出現類似情況時，處理方式為：1、A已經簽訂的試用期勞動合同為勞動合同期限一個月的勞動合同，試用期約定不成立，一個月勞動合同期滿后，該公司應該在期滿后一個月內續簽勞動合同，否則，該公司應該就超過一個月的期限向A支付雙倍工資。2、而且，在《勞動合同法》中使用了“勞動關系”的稱謂，而非“事實勞動關系”的稱謂，從法理上講，書面勞動合同是就事實上存在的勞動關系進行書面的確認而已，勞動關系事實上就是勞動合同關系，并不是不訂立書面勞動合同，就不存在勞動合同了。3、該公司以試用期內表現并不出色為理由解除勞動關系，根據《勞動合同法》的規定，是不成立的。首先，未約定勞動合同期限，僅約定試用期，試用期的約定不成立，試用期限為勞動合同期限；其次，即使試用期成立，那么也須證明A不符合錄用條件。4、該公司以A遲到早退為由解除勞動關系，須A遲到早退的證據（例如考勤記錄等），還要該公司的規章制度中明確規定遲到早退為嚴重未返公司規章制度的行為，如有違反，將解除勞動合同。4、如果以上解除理由皆不成立，該公司又無其他合法理由解除或終止勞動合同的，則屬于違法解除或終止勞動合同；此時，A可以要求繼續履行勞動合同的，該公司應當繼續履行；A也可以不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，該應當依照法定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。
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