一般來講，末位淘汰是指通過考核，排名為末位的，與公司解除勞動合同關(guān)系。末位淘汰屬于企業(yè)考核制度即內(nèi)部規(guī)章制度，內(nèi)部規(guī)章制度要合法，不能與法律相違反及沖突。

末位淘汰又可分為兩種情況：

情況一：末位淘汰的員工在試用期內(nèi)。如果事先和員工約定考核內(nèi)容及考核要求，如果考核結(jié)果為末位，可以視為試用期不合格，以不符合錄用條件加以辭退。

法律依據(jù)：《勞動合同法》第三十九條第一款規(guī)定在試用期間被證明不符合錄用條件的員工，企業(yè)可以與之解除勞動合同關(guān)系，不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

情況二：末位淘汰的員工已過試用期。如果末位淘汰員工已過試用期，企業(yè)可以與其協(xié)商解除勞動合同關(guān)系。如果員工不同意，企業(yè)仍堅(jiān)持解除勞動合同，則屬于違法解除，企業(yè)需要支付賠償金。有一種情況不需要支付補(bǔ)償金或賠償金，那就是員工違反了《勞動合同法》第三十九條規(guī)定之一。企業(yè)正確的做法應(yīng)是對末位淘汰制員工進(jìn)行培訓(xùn)及崗位調(diào)整，仍不勝任工作，可以提前一個月或額外支付一個月工資解除勞動合同關(guān)系。

法律依據(jù)：第三十六條 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。第三十九條 勞動者有規(guī)定情形之一的，用人單位可以解除勞動合同。《勞動合同法》第四十條第二款勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，提前一個月通知員工解除勞動合同關(guān)系或額外支付一個月工資。

回到小劉的問題，小劉在擬定末位淘汰制度之前，應(yīng)明確將末位淘汰的法律風(fēng)險告訴老板。在擬定淘汰制度之前，應(yīng)確認(rèn)考核的相關(guān)流程及考核內(nèi)容是否合理，員工的績效結(jié)果達(dá)不到我們的要求，有沒有嚴(yán)格的界定什么為勝任工作、什么為不勝任工作？什么為符合錄用條件，什么為不符合錄用條件。什么是末位也要明確出來。然后分兩種情況分別規(guī)定末位淘汰不同處理流程：一是試用期內(nèi)員工，將末位淘汰作為不符合錄用條件，這點(diǎn)事先必須告知員工考核內(nèi)容并讓員工簽名同意。二是試用期后，末位淘汰的人員，不應(yīng)立即解除勞動合同，應(yīng)進(jìn)行培訓(xùn)及崗位調(diào)整，如果仍不能勝任工作，可以根據(jù)《勞動合同法》第四十條第二款勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，提前一個月通知員工解除勞動合同關(guān)系或額外支付一個月工資。

特別要注意的，要保留員工不勝任工作的證據(jù)，以及培訓(xùn)或調(diào)整崗位的相關(guān)記錄，無論是不勝任工作證據(jù)，還是培訓(xùn)及調(diào)整崗位記錄，員工簽名確認(rèn)是不可或缺的一環(huán)。使用末位淘汰制的公司，如果管理者素質(zhì)及職業(yè)化制度達(dá)不到一定要求，將會問題層出。還要清楚的一點(diǎn)是末位并不等于是不符合錄用條件或不勝任工作，而需要企業(yè)明確規(guī)定出來并征得員工同意。即使是不勝任工作，也未必可以解除勞動合同關(guān)系，還要確認(rèn)員工是否存在勞動合同法第四十二條不得解除勞動合同的情形。勞動法律環(huán)環(huán)相扣，非全面系統(tǒng)學(xué)習(xí)，深刻透徹理解不可，否則企業(yè)將陷入風(fēng)險而不自知，不可不慎。

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