【案例】
A應聘進入甲公司，擔任招聘主管一職，與公司簽訂了為期一年的勞動合同（2004年6月1日至2005年8月31日），約定試用期為3個月，即從2004年6月1日至2004年8月31日；試用期工資3200元，轉正以后崗位工資3200元，考核工資800元。2004年8月31日，也就是試用期的最后一天，A因突患急性胃腸炎去醫院就診，醫院開具了一天的病假單。2004年9月1日，也就是試用期結束轉正后的第一天，A照常去公司上班，卻收到了公司的《試用期終止合同通知》，落款時間為2004年8月31日。A覺得十分委屈，遂向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁審理后，駁回了A的申訴請求。A又起訴至法院。庭審中，A認為，公司規定病假應事先打電話至公司請假，并于病好后補交醫院病假證明。其于8月31日早上打過電話給公司，告知公司患了急性腸胃炎，需請一天病假，也得到了公司的同意；而公司在電話中并未通知要與其解除勞動合同。9月1日上班后，公司領導找其談話，告知其公司效益不好，她要么選擇降薪要么選擇走人，在都被其否定后，公司開給了她這張終止合同的通知，并強行讓其辦理了移交手續。公司在其已轉正時提出要與其解除勞動合同，須提前一個月通知，因此主張公司應支付未提前一個月通知的替代金4000元。甲公司則認為，公司于8月25日已找A談過，告知其因不能達到崗位的工作要求，公司要與其解除勞動合同，8月31日是書面正式通知。因8月31日A未來公司上班，所以無法將通知交于A，經事后調查，公司也無人接到過A的請假電話。法院審理后認為，用人單位在試用期內解除與勞動者的勞動關系，負有法定的舉證義務，即必須有證據證明勞動者不符合“錄用條件”，而甲公司未能充分舉證。其次，甲公司以A8月31日未來公司上班為由，解釋為何在勞動關系轉正后通知A解除勞動關系，理由不能成立。
【評析】
作為用人單位在試用期內解除勞動關系，應及時通知勞動者，可通過各種方式，如電話等。由于公司未盡到應盡的義務，故判決甲公司支付A3200元補償金。試用期內用人單位并非可以隨意解除勞動合同。根據《勞動法》第二十五條和《上海市勞動合同條例》第三十三條的規定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同�？梢娫谠囉闷趦�，用人單位解除與勞動者的勞動合同是有前提的，即必須能舉證證明勞動者不符合錄用條件。本案中，甲公司認為A不能勝任招聘主管的工作，但并未能舉出充分的證據證明A不符合錄用條件，因此公司不能隨意解除與A的勞動合同。試用期解除的時限。如果勞動者被證明真的不符合錄用條件，單位應在試用期最后一天勞動者下班以前通知勞動者，過了這個時間，應認為勞動者已經試用合格，轉正為正式員工。本案中，單位未能舉證其已于8月25日口頭通知A解除勞動合同，根據誰主張誰舉證的原則，單位未能舉證，其主張就不能被法院所支持。由于A病休在家，公司無法當面送達終止通知，完全可以通過其他方式及時告知A，比如打電話通知，或將通知送至其家中等，但公司卻遲至于試用期滿后才通知，由此產生的法律后果應由公司承擔。未提前通知解除勞動合同的替代金。根據《上海市勞動合同條例》第三十二條的規定，用人單位解除合同未按規定提前30日通知勞動者的，自通知之日起30日內，用人單位應當對勞動者承擔勞動合同約定的義務，主要為支付勞動者一個月的工資。試用期補償金的計算基數。本案中，法院認為雙方約定的轉正后考核工資為800元，對A具有不確定性，她只有在考核合格后，才能拿到這部分工資，而公司與A解除勞動合同是試用期后的第一天，A也并未實際開展工作，因此對這部分工資不予支持，因而判令公司支付A3200元崗位工資。用人單位：做好試用期考核管理。錄用條件必須告知：依據有關法律的規定，用人單位在試用期內解除與勞動者勞動合同關系的前提條件是，“不符合錄用條件”。但是，這個“錄用條件”必須是用人單位已經告知給勞動者的，不能“暗箱操作”、“內部控制”。否則，勞動者可以不了解該規定否定用人單位的解除理由。一般。如果用人單位未特別告知勞動者錄用條件的，也可以依招聘廣告的內容為錄用條件。試用期考核管理：試用期考核的方式是多種多樣的，因各公司而異。有的用人單位可能會為進入試用期的勞動者設定指導帶教人，由帶教人給新進員工安排試用期工作計劃，并最終打分或寫評語。也有的公司會集中安排試用期的新員工進行培訓，并通過有組織的筆試或日�？冃гu估等方式對試用期的勞動者進行考核。還有的公司會綜合新員工的指導人的評估及所在部門的績效評估來體現，以及新員工的內部外部各類客戶的綜合評價與反饋體，形成最終的考核成績。無論最終的考核成績是一個簡單的分數，或一個復雜的綜合考核結果，或是上級或指導人的評語。用人單位都有法定的義務對試用期的勞動者進行考核，并應保留相應文件。解除勞動關系的送達義務：無論是否在試用期內解除勞動關系，用人單位都有將解除文書送達勞動者的義務。同時，這一義務在試用期內尤其需要注意，即必須是在法定時限內�？傊�，由于勞動法在勞動合同解除中對用人單位設置的嚴格責任義務，用人單位需要特別注意自己的行為規范。2008年1月1日實施的《勞動合同法》第三十九條第一項同樣規定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；用人單位可以解除勞動合同。只是，依據《勞動合同法》第四十八條、第八十七條的規定，在勞動者無符合法定情形的情況下，用人單位違法解除或終止勞動合同的，勞動者可以要求繼續履行勞動合同，用人單位應該繼續履行勞動合同；如果勞動合同不能繼續履行或者勞動者不要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付二倍的經濟補償金作為賠償金。但是，在用人單位違法解除或終止勞動合同時，《勞動合同法》并未規定須提前通知或須支付代通知金。因此，本案在2008年1月1日之后發生，處理上會有所不同。
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